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(3)弗兰克（Frank）法官与公开权的创设：Haelan v. Laboratories v. ToppsChewing Gum, Inc.（1953)[10]美国法上公开权诞生于弗兰克（Frank）法官[11]于1953年Haelan Laborato-ries v. Topps Chewing Gum, Inc．案所作具历史性的判决。

比如佘祥林、赵作海两起冤案，背后都有当地政法委直接介入的身影。[9]（P224）这种理论对于部分法官可能有失偏颇，但对多数法官还算言之成理。

最近的司法解释则是两高三部共同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。比如每年联邦法院管理局报告结案率之前，一些法官会临时性地拒绝受理新案件，以免自己的结案率看起来过低，尽管这个指标并不带来任何实质性的不利后果。一套行之有效的诉讼规则，必须正视法官作为人的利益诉求和生存网络，一方面积极照顾法官的合理利益，另一方面严格防范其滥用权力的冲动，并尽量通过技术性的程序设置引导法官将自利行为与司法公正融为一体，将制度规范内化为法官的自主行为，从而最终实现制度与行动者的协调统一。（注：以职务犯罪为例，近年来落马的一批省部级高官，包括陈良宇、李嘉廷、田凤山和胡长清等人，都是由最高人民法院直接跨省指定管辖法院，其原因显然是担心当地法官与这些曾经的地方大员有着千丝万缕的利害关系，难以保证公正审判。如果制度缺陷和人性缺陷并存，唯一可能避免制度失灵的途径就是依赖法官个人的道德自觉，也即期待法官在面临来自内心和外界的双重诱惑或压力的时候，能够坚决抑制利己的冲动，选择维护法律规则的完整性，哪怕这样会导致自身利益的减损。

警察对法官的影响力，一是源于广泛的司法和行政权力，二是因为公安机关相对更高的政治地位。从规则的效力等级来说，上层立法无疑高于基层规定，不过对于个体的法官而言，所谓县官不如现管，本院的内部规定通常都会优先于全国性的法律或司法解释。换言之，以……论这种说法说的就是按照强奸论罪和处罚，尽管它本身未必是本来意义上的强奸。

其理论法律上的运用，英文文献，可参看，Daniel Kahneman, et al., (ed),Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge UniversityPress, 1982; 以及Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics,Cambridge University Press, 2000. [20] 参看，American Bookseller Association, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d323, 329 n.2 (7th Cir. 1985). [21] 寇庆民：荒唐的司法解释光明网，2003年1月26日。但是，我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何。我要考察的是实质性的道理。因此，我在此作一简单概括。

鉴于司法解释的错误以及实践起来的潜在不公正，我的建议是如下之一： 一． 最高检察院对这一司法解释的合法性提起审判监督，要求最高法院再次审理，做出决定，由最高法院自己推翻这一决定，纠正这一错误，重新确立司法的尊严。一类行为是否犯罪是一个立法的判断，是基于多重考虑因素的一个判断，因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感，而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身，因而陷入理论的桎梏。

这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了。更重要的是，疑罪从无原则已经准备在下一站接力了。这些要件是有内在联系的，缺一不可的。这个责任不过重的另一方面表现为实际操作也很方便，成本不高，特别是在今天。

[5]1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出法定强奸在适用于女性实际同意或默许下的性交行为，之所以认定其为强奸就是因为该女性未到法定的意思表示年龄。现代个人主义并不鼓励自我中心主义处处耍滑头的小市民，而是强调塑造自我努力和责任自负的现代公民。该负责人说，这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。又请看，美国The Model Penal Code, §213.2-3。

我们完全可以设想一下，还有哪些可能的人群是否可能同14岁以下少女发生性关系。[5] 美国布莱克法律词典对法定强奸的界定为：同不到意思表示年龄（各州不同，16、17或18岁）的女性的非法性关系。

一． 2003年元月23日，中华人民共和国最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，此解释自2003年1月24日起施行。[20]这样做的道理在于法官没有比立法机关更好的途径，也没有更高的合法性去对这种争议的经验问题作出判断，相反立法机关至少有这种政策选择上的合法性。

考虑到《中华人民共和国宪法》、《青少年保护法》以及国家机关的分权惯例和制度权能，这一解释有越权违法的嫌疑。尽管也许今天的一些高度个人主义的学者认为14岁以下的幼女也应当算做独立的个体，其意思表示应当成立，但是，至少我国的法律，并且世界绝大多数国家的法律都不是这么规定的，因此，我且不说这个利益有多重，但至少也是司法中应予以认真考虑的利益之一。因此，我们的刑法以及各国刑法一直都是将这一危害作为一个立法事实予以认定的（否则为什么要立这个法，要单独列这个罪），而并没有将这一问题留给法院或法官来斟酌决定。而这样的法律的适用效果至少是违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的。[13]在法定强奸案中，国家正是通过提高了对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求，提升了他这类活动的价格，因此把保护这类人的责任部分地分配给那些可能同十四岁以下的幼女发生哪怕是幼女主动要求的性关系的人身上。该负责人指出，刑法的这一规定缺乏是否明知不满十四周岁的主观要件，这种客观归罪的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。

[7]在美国大多数法域，甚至，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控。请参看，波斯纳：《性与理性》，页476，以及第4章的注14所引的资料。

[18] 波斯纳的一个论证非常有力，让我们假定，美国士兵已经接受了这个非理性但又无法动摇的信念，十三日星期五发起进攻会带来灾难。可参看，波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，大百科全书出版社，1997，页730－31。

[10]更进一步看，法定强奸之罪的历史要表明，从古代开始，法律就对于那些被认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保护。该负责人说，新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时还体现了区别对待的刑事政策。

正如一个人有对金钱或地位或异性的强烈欲望，甚至是非同寻常的强烈，就自然而然使得这一欲望有了合法性。从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能来看，这一解释有越权违法的嫌疑。一位要人，无论他是腐败的政府官员还是一位外商老板，如果他的下属，或有求于他的地方官员，或其他什么人，知道他有某种邪恶的喜好（我说邪恶，并没有背离我的学术中立的立场，是因为我只能属于这种信念的群体，正像我只能说希特勒是邪恶一样），就可能替他妥善安排好这种自愿的性关系，而有意不告知他这个幼女的年龄。换言之，就这个社会的公共政策而言，甚至是反对成年男子同十六岁甚至十八岁左右少女发生性关系的，但是为了防止对潜在违法者要求了过高乃至可能无法承担，因此为了法律便于遵守这一法治的美德，才把这个承担刑事责任的年龄降到了14岁，这是一种可以法律的必要的保险机制。

最高人民法院的批复中也留下了这一伏笔（未造成严重后果，情节显著轻微的）。只有社会危害行为而缺乏故意或过失，就不能构成犯罪（曾庆敏：犯罪构成、犯罪主观方面的要件，《中国大百科全书》法学卷，中国大百科全书出版社，1984，页127）。

女性相比而言更爱看一些爱情小说，至少也要带有某种情调的色情作品，而所谓的硬核色情作品的消费者基本上是男子。这两者都僭越了立法权，并且通过把规则改变为标准，最高法院扩大了司法的裁量权，扩大了法官、律师的发挥作用的范围。

所谓适度，我是说，目前公认的犯罪构成理论只是在司法审理中分析判断特定的主要犯罪行为的一种便利的工具，是非常有用的。而是如同波斯纳所言，对严格责任之犯罪，诸如法定强奸，予以惩罚会有所收益。

[22] 文志传：是保护幼女，还是纵容犯罪， 人民网，2003年2月02日。该负责人同时强调，要有足够的证据证明确实不知。因此，当我们的刑法施加这种对男子的要求和潜在制裁时也必须考虑是否会间接地对她们的欲望构成了不正当的过重负担。例如防卫过当，或者某些带来严重后果的错误行为，例如渎职罪，例如重大事故罪，无论他们自己主观意图如何，精神状态如何，只要特殊的行为人的作为或不作为未达到相关法律或其他相关规定的责任要求就必须承担刑事责任，只要是立法者认为这相对说来更为有效保护了其力求保护的社会利益。

事实上，许多国家的刑法中事实上都有这种刑法上严格责任，甚至比这更为严格的责任要求。[25] 有关居港权的争议之始末的减少、分析和讨论，可参看，陈弘毅：回归后香港与内地法制的互动：回顾与前瞻，《中国内地、香港法律制度研究与比较》，香港法律教育信托基金〔编〕，北京大学出版社，2000年，页22—23。

其次，即使过犹不及，即使坚持或废除严格责任的利弊完全相等，根据2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼诺夫的实证究得出的前瞻理论成果来看，[19]人们也更情愿保持已有的利益，而不要肯定会得到同样的利益，即使我们不考虑这里还可能有现货和期货的差别。但即使如此，我认为不能以放弃对幼女的部分法律保护来追求其他也许同样值得追求甚至是保护的利益。

David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, 1980,1031. [6] Strickland v. State, 207 Ga. 284, 61 S.E.2d 118 (1950). [7] 可参看，Oxford Dictionary of Law, New ed., Oxford University Press,2002, p.20。[22] 这样的言辞也许有点过分了。